Forskelsbehandling og 120 dages regel

Opsigelse af A i medfør af 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, var i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2.

A var i 1996 blevet ansat i en fuldtidsstilling i selskab B.

A blev i 2005 sygemeldt i længere periode grundet ryggener. Ryggenerne blev diagnosticeret som svære slidgigtforandringer ved lændehvirvlerne. As læge anbefalede hende ikke at genoptage arbejdet på fuld tid, men i stedet søge om fleksjob og anbefalede desuden adgang til varierede arbejdsstillinger.

B ville imidlertid ikke tilbyde A fleksjob, og opsagde i stedet A i november 2005 under henvisning til 120-dages reglen. HK anlagde som mandatar for A sag mod B med krav om en godtgørelse på 18 måneders løn svarende til 458.440,74 kr. samt 2 måneders løn i opsigelsesperioden pålydende 50.937,86 kr., idet man mente, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Sagen blev principielt forelagt EU-domstolen, der den 11. april 2013 afsagde en afgørelse om forskelsbehandling på grund af handicap. Af afgørelsen følger det, at handicap skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Sø- og Handelsretten henviste til denne afgørelse og fandt herefter, at A på tidspunktet for opsigelsen havde et handicap, således som begrebet skulle forstås efter forskelsbehandlingsloven og det bagved liggende direktiv. Sø- og Handelsretten har desuden i deres afgørelse lagt vægt på Bs manglende vilje til at efterkomme de særlige tilpasninger til As arbejdsplads og arbejdstid, der var krævet for, at A fortsat ville kunne varetage sine arbejdsopgaver.

Da A således blev opsagt under henvisning til 120-dages reglen, forelå der en direkte forskelsbehandling efter forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2. Hvorfor A tilkendtes en godtgørelse svarende til 12 måneders løn, samt 2 måneders løn i opsigelsesperioden. As krav udgjorde således samlet 356.565,02 kr. Dommen forventes ikke anket.​

Opsigelse af C i medfør af 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, var i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2.

C var i 1998 blevet ansat i en fuldtidsstilling i selskab B.

C var 2003 involveret i et harmonikasammenstød, hvorved hun pådrog sig en piskesmældsskade. C fik i forbindelse hermed svære skulder-, nakke-, og kæbesmerter samt andre gener såsom koncentrationsbesvær.

C var umiddelbart efter ulykken sygemeldt i godt 3 uger, hvorefter hun indtil primo november 2004 varetog sit arbejde med enkelte sygedage. Herefter gik C, efter lægens anbefaling, ned til halv tid. Fra januar 2005 var C uarbejdsdygtig og derfor sygemeldt fra arbejdspladsen. C blev ved brev af 21. april opsagt med en måneds varsel med henvisning til 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.

HK anlagde som mandatar for C sag mod B med krav om en godtgørelse på 18 måneders løn svarende til 438.553,44 kr. samt 4 måneders løn i opsigelsesperioden inkl. feriepenge og pension pålydende 108.371,25 kr., idet man mente, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Sagen blev principielt forelagt EU-domstolen, der den 11. april 2013 afsagde en afgørelse om forskelsbehandling på grund af handicap. Af afgørelsen følger det, at handicap skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Sø- og Handelsretten henviste til denne afgørelse og fandt herefter, at C på tidspunktet for opsigelsen havde et handicap, således som begrebet skulle forstås efter forskelsbehandlingsloven og det bagved liggende direktiv. Sø- og Handelsretten har desuden i deres afgørelse lagt vægt på Bs manglende opfyldelse af deres forpligtelser til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i henhold til forskelsbehandlingslovens §2a, 1. pkt. Sø- og Handelsretten anfører, at det må antages, at i hvert fald en del af Cs handicaprelaterede fravær må tilskrives denne omstændighed.

Da C således blev opsagt under henvisning til 120-dages reglen, forelå der en direkte forskelsbehandling efter forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2. Hvorfor C tilkendtes en godtgørelse svarende til 12 måneders løn, samt 4 måneders løn i opsigelsesperioden. Cs krav udgjorde således samlet 400.740,21 kr. Dommen er anket.

Vore bemærkninger:​

Selvom den ene dom næppe ankes, så skal Højesteret nu tage stilling til den samme problemstilling i forhold til forskelsbehandlingsloven og opretholdelsen af 120-dages reglen. Der kan desværre ikke udledes noget mere klart af præmisserne omkring anvendeligheden af 120-dages reglen. Men anvendelsesområdet må med de to domme være noget begrænset.

Haug Advokater | Christian IX's Gade 10, 3. sal | 1111 København K | Tlf.: 33 13 42 42 | CVR: 28393458 | Email: secure@haugadvokater.dk